대통령의 파면 여부는 비교형량에 의해 결정됩니다. 한편으로는 ‘법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점’과 다른 한편으로는 ‘피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과’를 서로 형량하여 탄핵심판청구가 이유 있는지의 여부 즉, 파면 여부가 결정됩니다. 헌법재판소는 후자의 관점에 설 때, 국가전체의 전망적 이익을 고려할 수 있는 합리적 위치에 서게 될 수 있습니다. 그 결과 헌재가 형사재판에서 강조되는 응보적· 회고적· 단죄적 심판의 한계를 극복하고 회복적 정의를 이룰 수 있다는 지적이 나옵니다. 이유는 다음과 같습니다. ◆ 정치개혁이 요구되는 이유 70‘80’년대 고도성장 이후, 우리나라는 현재 1%대 후반의 잠재성장률을 기록할 정도로 저성장에 빠져 있는 실정입니다. 이에 대한 다양한 원인들이 지적되고 있지만, 자본과 노동력의 감소 뿐만 아니라 근본적으로 총요소생산성의 하락이 성장률 하락의 결정적인 원인으로 지목되고 있습니다. 그런데 총요소생산성에는 효율적이고 효과적인 제도의 영향이 포함되고 있고, 이중에는 정부형태의 효율 효과성이 있습니다. 개헌등의 정치개혁이 요구되는 이유입니다. (민주당이 향후 3%대, 7%성장률을 목표로 한다고 주장하는데, 한마디로 이 주장은 허구이며 국민을 속이는 ‘사기’입니다. 3%대 이상의 성장률을 얻기 위해선 잠재성장률이 그 언저리에 있어야 한다는 건데, 그게 어떻게 가능한가요? 우리나라의 출산율이 급증하거나 기술력이 폭발적으로 고도화되어 총요소생산성이 갑자기 높아진다는 건가요? 머리 좋다는 이들이 대부분 의대로 진학하는 실정에서, 천재들이 하늘에서 비처럼 떨어집니까? 이렇게 이재명대표의 리스크헤지를 위해 줄탄핵을 남발하여 비상계엄을 촉발한 민주당이 말도 안되는 성장률을 주장 하여 국민의 신임을 배반하는 것은, 탄핵 곧 위헌정당해산심판의 요건을 충족하는 행위로 판단될 수 있습니다. ) ◆ 윤대통령이 복귀해야 하는 이유 정치개혁은 대립하는 세력들간의 갈등을 완화하여 공동체의 안정과 생산성을 높이는데 기여할 수 있습니다. 이유는 이렇습니다. 정부형태로 대통령제를 채택하고 있는 우리나라는 의회권력과 행정부권력 간의 대립으로 인해 극히 낮은 정책의 생산성을 보이고 있습니다. 또한 분점정부하에서, 의회권력을 지지하는 세력과 행정부권력을 지지하는 세력간의 갈등으로 인해 공동체의 분열이 극심하여 국가의 생산성이 하락하고 있는 실정입니다. 이번 비상계엄도 이재명대표의 리스크 헤지를 위해 의회권력을 私益화하는 轉用의 횡포를 휘둘러 온 민주당과 이에 저항하는 행정부권력간의 대립의 산물이었습니다. 이러한 정치적 상황들로 인해, 국회의원선거 시기와 대통령선거 시기의 일치를 통해 분점정부의 해소가 요청되고 있으며, 현 대통령제의 권력구조로부터 더욱 생산적인 권력구조로의 개혁이 요구되고 있는 실정입니다. 그런데 이러한 권력구조 개편이 불가능했던 이유는 제왕적 권력을 포기하기 싫은 기존의 권력과 잠재적 권력 획득 세력이, 갖가지 핑계를 대며 권력구조 개편에 동의하지 않았기 때문입니다. 이런 점에서 윤대통령이 복귀하여 선 임기단축개헌, 후 대선의 일정표를 시행 할 경우, 극히 낮은 정책의 생산성을 보이는 대통령제를 대체하여 새로운 정부형태가 수립될 수 있을 것으로 기대됩니다. 또한 대통령선거임기와 국회의원임기의 불일치 문제도 해소할 수 있어 분점정부의 문제점도 어느 정도 해소될 수 있을 것으로 예상됩니다. ◆ 선대선 후개헌이 실현될 수 없는 이유 무엇보다 윤대통령이 先 개헌, 後 대선의 일정표를 취함에 따라, 개헌의 가능성이 현실화 될 가능성이 높다는 점도 주목할 지점입니다. 현재 잠재적 대통령후보로 꼽히는 정치인들이 탄핵을 전제로 한 선 대선, 후 개헌의 임기단축개헌을 주장하고 있는데, 이들의 주장은 공허한 口頭禪으로 그칠 가능성이 높기 때문입니다. 그들의 의지가 선의일지라도, 개헌은 사실상 불가능합니다. 원인은 우리나라의 강력한 엽관제에서 찾게 됩니다. 선거에서 승리한 정당이 선거에서 도움을 준 지지자들에게 공직이나 이들이 바라는 혜택을 나누어 주는 엽관제의 존재로 인해, 리더를 둘러싼 지지 세력들이 권력포기에 저항하기 때문입니다. 예컨대 좌파 행정부하에서 정부를 숙주로 하고 있는 민노총과 좌파단체들이 임기단축 개헌에 결코 동의하지 않을 것은 자명한 사실입니다. 우파정부의 경우도 별반 다르지 않습니다. 설령 리더가 개혁의 의지를 보일지라도 개혁이 실행되기 불가능한 이유가 여기에 있습니다. 따라서 개헌은 선개헌 후대선의 과정을 밟아야 이루어진다는 것은 곧 진리에 가깝습니다. 실제로 김대중대통령과 JP는 DJP연합정부수립시 내각제 도입에 합의하였다고 알려졌는데, 이 개혁도 실패하였습니다. ◆ 헌재 재판관들의 전망적 판단을 기대하며 때문에 선개헌 후대선의 개혁의 일정표를 밟을 윤대통령의 개헌방식만이 실현가능한 개혁 방식이 될 수 있습니다. 이러한 사실이 윤대통령의 복귀로 인한 이익이 압도적으로 크다는 점을 입증하는 근거이며, 탄핵이 기각되어야 하는 이유입니다. 만약 헌재가 대통령을 파면할 경우, 두 번 다시 오지 못할 정치개혁의 역사적 기회의 상실로 인해 국가의 혼란과 잠재성장률의 하락은 무한히 지속될 것으로 예상됩니다. 헌재의 재판관들이 솔로몬의 지혜를 동원하여 응보적 회고적 판단의 수렁에서 탈피하여, 국가전체의 이익을 고려하는 회복적 정의를 수립할 때, 대한민국 공동체의 구성원들이 모두 화합하여 '새로운 세상'을 향해 발돋움 할 것으로 기대됩니다. 헌재재판관들의 전망적 판단을 기대해 봅니다.

◆ 칼 슈미트의 독재론 칼 슈미트가 간파한 독재의 종류는 위임적 독재와 주권적 독재로 분류됩니다. 위임적 독재자란 현존하는 헌정질서의 틀 내에서 위기상황을 극복하기 위한 과제를 위탁받은 자를 말합니다. 슈미트가 언급한 위임적 독재자의 예는 로마의 독재관입니다. 원로원의 요청으로 집정관에 의해 임명되는 로마의 독재관은 위기상황을 제거하는 과제, 즉 전쟁의 수행이나 내란을 진압하는 과제를 가지고 있었습니다. 근대에 들어서는, 바이마르 헌법 제48조에 근거한 바이마르 대통령의 독재가 위임적 독재에 해당됩니다. 이러한 독재는 무제약의 권력이 사용되지만, 헌법규정에 근거하여 이루어지는 성격을 지닙니다. 이러한 위임적 독재의 성격과 달리, 주권적 독재는 제헌권력에 기초한 독재를 의미합니다. 즉 위임적 독재가 기존의 헌정질서를 수호하거나 회복하려는 권력인데 반하여, 주권적 독재는 구질서를 타파하는 새로운 헌정질서를 만들어 내는 권력을 말합니다. 결국 위임적 독재는 기존의 헌정질서를 수호하는 과제를 위탁받은 독재를 말하며, 주권적 독재는 새로운 헌정질서를 창출하는 과제를 위탁받은 독재를 말합니다. ◆ 위임적 독재 슈미트의 독재론은 한국의 탄핵정국에도 적용될 수 있습니다. 우선 위임적 독재는 윤석열대통령의 비상계엄선포와 유사합니다. 윤대통령이 선포한 비상계엄은 기존의 헌법질서의 틀내에서 거대야당의 헌정질서 파괴를 막고자 하는 노력이었기 때문입니다. 여기서 헌정질서는, 자유민주적 기본질서를 의미합니다. 또한 헌법수호는 자유민주적 기본질서를 수호하는 것을 말합니다. ‘헌정질서=자유민주적 기본질서’는 노무현 탄핵사건에서의 헌재 판시에서 확인될 수 있습니다. 헌재는 “구체적으로, 탄핵심판절차를 통하여 궁극적으로 보장하고자 하는 헌법질서, 즉 자유민주적 기본질서의 본질적인 내용은 법치국가원리의 기본요소인 기본적 인권의 존중, 권력분립, 사법권의 독립과 민주주의원리의 기본요소인 의회제도, 복수정당제도, 선거제도 등으로 구성되어 있다”라며 ‘헌정질서를 자유민주적 기본질서로 파악하였습니다. . 그런데 자유민주적 기본질서의 범위는 앞에서 언급된 정치적 질서 범위보다 확장되어 경제적 질서까지 아우릅니다. 국가보안법 제7조 제1항(찬양·고무·동조죄) 등에 대한 위헌제청사건 결정에서, 헌재는 “자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것이다.”라고 판시하였습니다. 이러한 자유민주적 기본질서의 확장된 정의에 근거할 때, 거대야당은 고위공무원들을 쉼없이 탄핵하여 행정부의 기능을 의도적으로 마비시켰다는 점에서, 권력분립이라는 헌법정신을 파괴하였습니다. 또한 기업의 재산권을 침범하는 노란봉투법을 입법화하여 자유민주주의 질서를 훼손하고자 하였습니다. 이처럼 민주당의 줄탄핵과 노란봉투법등의 입법화시도는 헌정질서 곧 자유민주주의 질서를 파괴하고자 하는 내란행위로 파악될 수 있습니다. 그런데 더욱 심각한 지점은 민주당의 이러한 행태가 일회적인 예외상태의 조장이 아니라, 자유민주적 기본질서의 파괴를 통해 예외상태를 상례화하여 아노미를 붙잡아두고자 했다는 점입니다. 여기서 예외상태란 기존의 법질서가 의존하고 있는 정상적인 상태가 위기에 처한 상태를 말하는 것이며, 아노미를 붙잡아둔다는 것은 예외적 상태가 일회적이 아니라 상례화되었음을 의미합니다. 실제로 민주당은 총 대신 법이라는 치명적 무기를 이용하여 비상계엄선포 이후에도 대통령권한대행인 총리를 탄핵하였고 국민의 카톡검열논란을 불러일으켰으며, 기업의 재산권을 침해하는 노란봉투법 입법화의 의지등을 드러내었습니다. 이러한 민주당의 행태들은 예외상태가 상례화되었음을 입증하는 사례들입니다. 이처럼 예외상태가 상례화되었다는 사실은 과거 유신시대의 긴급조치와 비견됩니다. 유신의 긴급조치는 1974년 1월 8일 첫 긴급조치가 선포된 이래 1979년 ‘10·26’까지 7개월 조금 넘는 기간을 제외하면 일상화된 긴급조치 상태였으며, 현재 민주당의 무소불위의 탄핵과 반시장적 입법은 지난해 총선에서 민주당이 거대야당의 자리에 오른 이래 현재까지 지속되고 있는 실정입니다. 이처럼 거대야당이 예외상태를 상시화 한 의도는 이재명 대표의 사법처리를 피하기 위해 국정을 아노미 상태로 만든 후 이러한 혼돈 상태를 조기 대선으로 연결하고자 하는 전략의 일환으로 읽혀집니다. 바꾸어 말하면, 이재명 대표의 사법 방탄이 불필요하다면, 민주당이 무리하게 예외상태의 상시화를 시도할 필요가 없다는 뜻입니다. 이는 정당이 입법권력을 국가와 국민의 이익을 위해 사용하는 것이 아니라, 자신들의 사익을 위해 사용한다는 점에서, 민주당은 정당의 존립이유조차 의심받을 지경이라는 비판에 직면하게 됩니다. 민주당의 이러한 행태는 뭇솔리니의 파시즘과 히틀러의 국가사회주의의 일면을 연상하게 합니다. 결국 거대야당은 막강한 힘을 사용하여 헌정질서를 내란 상태로 몰고 간 반면, 정부여당은 거대야당의 완력에 시달리는 ‘억압받는 자’의 자리로 내몰렸습니다. 그런데 ‘억압받는 자’인 정부여당이 아노미를 타개하기 위한 저항은 ‘반파쇼투쟁’의 의미를 가진 비상계엄선포로 나타났습니다. 다시 말해 윤대통령의 비상계엄선포는 권력분립을 훼손하고, 기본적 인권을 무시하며, 사유재산권을 침범하는 헌정질서 파괴 세력의 힘을 억제하고 헌정을 수호하고자 하는 ‘반파쇼 투쟁’으로 해석될 수 있습니다. ◆ 주권적 독재 위임적 독재가 기존의 헌정질서 틀 내에서 아노미 상태의 확산을 막기 위한 행태인 반면, 주권적 독재는 새로운 헌정질서를 만들어내는 것과 관련됩니다. 윤대통령의 대통령직 복귀후의 모습은 이러한 주권적 독재의 영역에 집중될 것으로 보입니다. 대통령은 탄핵을 찬성하는 이들과 반대하는 이들 간에 갈라진 마음들을 하나로 연결해야 할 사명을 안고 있습니다. 또한 대통령은 의회의 폭주를 견제하는 제도적 장치를 마련해야 합니다, 특히 거대야당이 집권하게 될 경우 비상계엄을 선포할 위험에도 대비하기 위해 대통령의 권한 또한 축소시켜야 합니다. (민주당이 정권을 획득하면, 입법권력에 행정권력까지 움켜지는 상태가 되어 국회는 법적으로 비상계엄을 해제할 방도가 없게 됩니다. 이러한 상황은 국민의 자유와 생존을 위해 필사적으로 막아야 합니다. 이점이 대통령의 탄핵이 기각되어야 하는 이유의 하나입니다. ) 이러한 과제들에 대한 대책들이 주권적 독재의 영역입니다. 즉 구질서를 타파하여 새로운 헌정질서를 만들어 내는 것이 ‘주권적 독재자의 사명인 것입니다. 윤대통령은 이러한 과제를 수행하기 위해, 임기단축개헌을 반드시 이루어 새로운 헌정질서를 구축해야 할 것입니다. 임기단축개헌이 달성되면, 국민들간의 갈등의 골은 메워질 수 있으며, 과도한 의회권력과 대통령의 권력은 제어될 수 있으며, ‘예외상태의 상례화’의 세력이 범할지 모를 비상계엄선포 가능성이 미연에 방지되어 국민들의 불안이 해소 될 수 있기 때문입니다. 무엇보다 역사적 임기단축 개헌은 공포의 시대에서 희망의 시대로, 침묵의 시대에서 대화의 시대로, 정체의 시대에서 생동의 시대로의 대전환을 가져올 것으로 판단됩니다. ◆ 대통령 복귀로 인한 긍정적 효과 ≫ 탄핵인용으로 인한 과거지향적 응보적 처벌 이같은 ‘주권적 독재’의 맥락 속에서, 대통령의 파면 여부의 결정에 대한 주요한 실마리가 발견됩니다, 즉 대통령이 파면된다면, 이러한 파면결정은 대통령복귀로 인한 긍정적 효과를 모두 없애는 근시안적이고 위험천만한 판단이라는 겁니다. 이유는 대통령 복귀로 인한 긍정적 효과가 탄핵인용으로 인한 과거지향적인 응보적 처벌의 효과를 압도하기 때문입니다. 자유민주적 기본질서의 유지를 위해, 무엇보다 국민의 자유와 생존을 위해, 헌재의 미래지향적인 판단이 내려지기를 기대해 봅니다.

사법적 정의를 실현하는데 있어 단기적이고 개별적인 시각으로 사안에 집중하기보다 장기적이고 통합적인 관점으로 접근해야 한다는 지적이 나오고 있습니다. 장기적 시각은 단기적이고 개별적 행위에만 매달림으로써 공정하고 정당한 판단을 내리지 못하는 단점을 극복할 수 있다는 겁니다. 윤석열대통령 탄핵심판도 단기적 개별적 행위에만 매몰되는 시각에서 탈피하여 통합적이고 장기적인 관점에서 사안을 바라보아야 한다는 지적이 제기됩니다. ◆처벌의 목표는 사회적 가치를 보호하여 사회질서를 유지하는 것 현행 형사처벌의 목표는 사회적 가치를 보호하여 사회질서를 유지하는데 있습니다. 즉 사회의 존속에 필요한 각종 사회적 가치들을 ‘보호법익’으로 설정하고, 사회적 가치에 대한 침해행위인 범죄를 처벌함으로써 사회질서를 유지하는 것입니다. 예컨대 형법이 타인의 생명을 빼앗는 행위에 대해 강력한 처벌을 가하는 것은 사회존속을 위한 필수적인 가치인 생명을 보호하여 사회의 질서가 안정적으로 유지되기 위한 것입니다. 또한 타인에게 재산적 손해를 야기하는 절도행위에 대해 처벌이 이루어지는 것은 소유권이라는 가치를 보호하여 사회질서를 유지하기 위한 것입니다. 즉 한 구성원이 다른 구성원의 재물을 절취(窃取)하는 것은 당사간의 갈등문제에 머무는 것이 아니라 사회질서를 위해 필수적 가치인 재산권을 훼손하는 것이므로, 이러한 절취에 대해 처벌을 가하여 재산권을 보호하고 사회질서를 유지하는 것입니다. ◆ 응보적 정의의 개념과 효과 이처럼 사회의 보존을 위해 필수적인 가치를 훼손하는 행위에 대해 처벌을 가하는 것은 현대의 사법적 정의 곧, 응보적 정의를 실현하는 행위가 됩니다. 응보(應報)적 정의(retributive justice)란 “눈에는 눈, 이에는 이”와 같이 가해자에게 범죄의 경중에 상응한 처벌을 내리는 것을 말합니다. 응보적 처벌에는 동해보복(同害報復)의 원리, 곧 등가성의 원리가 적용됩니다. 등가성의 원리란 만약 어떤 자가 타인에게 무고한 해악을 가했다면, 그 가해자는 바로 그것과 동일한 해악을 스스로에게 행한 것으로 간주해야 한다는 것입니다. 이러한 응보적 처벌은 도덕적 불균형을 균형으로 이끄는 효과를 낳는다는 점에서 정의의 실현에 기여할 수 있습니다. 즉 가해를 한 자가 그 대가로 상응한 처벌의 고통을 받음으로써, 피해자가 경험한 도덕적 불균형이 균형으로 회복되는 겁니다. 또한 응보적 처벌은 예방을 통해서 사회를 보호하는데 기여할 수 있습니다. 처벌은 향후 범죄로 인한 해악을 예방하는 효과를 거두게 되는데, 이러한 예방이 해악을 줄여 사회를 보호할 수 있게 됩니다. ◆ 사법적 처벌의 한계 이처럼 응보론적 관점에서의 처벌은 사회안정에 필수적인 가치를 보호하고 정의의 균형을 회복하는데 기여할 수 있습니다. 하지만 사법적 정의, 곧 응보적 정의는 처벌의 정당성 및 형평성을 실현하는데 한계를 보인다는 점에서 문제점을 안고 있습니다. 이같은 문제점은 심판자가 판단하는데 있어 행위자의 주변상황을 고려하지 않고 단기적으로 행위자의 행위에만 집중하는데서 나타나는 현상입니다. 이 점은 빅토르 위고의 소설 『Les Misérables』에서 잘 드러납니다. 생활고에 허덕이는 장발장은 조카들이 굶게 되자 빵을 훔치게 되고 이에 대한 형벌로 5년 형을 선고 받습니다. (이후 탈옥으로 인해 원래 5년에 14년을 더하여 총합 19년을 감옥에서 살게 됩니다.) 이 때, 응보적 정의를 적용하면 장발장에게 내려진 형벌은 당연한 것으로 간주될 수 있습니다. 하지만 그에게 주어진 형벌이 정당한 것인가라는 의문이 남습니다. 장발장을 둘러싼 주변의 상황이 고려 된다면 그에게 부과된 형벌은 달라질 가능성이 높기 때문입니다. 이처럼 사법적 정의에 입각한 형벌은 행위자의 행위에만 관심을 둔다는 문제점을 초래합니다. 다음의 사례에서도 사법적 정의의 문제점을 확인할 수 있습니다. 친한 친구 사이인 A와 B가 술자리를 하게 되었는데, 민감한 주제를 두고 토론하다가 논쟁이 가열되어 A가 B를 때리는 다툼이 발생하였습니다. 피상적으로 이해한다면, A가 B를 폭행한 사건이므로, A가 처벌을 받게 됩니다. 하지만 원인을 깊이 탐색해보면, 쌍방과실인 경우가 많습니다. 따라서 A에 대한 일방적 처벌은 정당하지 않은 것으로 판단될 수 있습니다. 결국 행위자의 행위에만 집중하는 처벌은 오판을 불러일으킬 수 있기 때문에, 행위자의 주변 상황까지 고려하는 균형잡힌 판단이 요구됩니다. 즉 단기적이고 개별적인 관점이 아니라 장기적이고 통합적인 관점에서 행위자의 행위를 바라볼 때 심판자는 공정하고 정당한 판단을 내릴 수 있게 됩니다. 따라서 사법적 판단에 있어, 정의를 충족시키는 기준인 장기적 통합적 관점이 판단에 적용될 때, 사회는 안정적으로 유지될 수 있습니다. ◆ 대통령 탄핵심판은 장기적이고 통합적인 관점에서 접근해야 응보적 처벌은 사회유지에 필수적인 가치를 훼손하는 행위에 대해 처벌함으로써 사회를 안정화하는데 목표를 두고 있습니다. 하지만 응보적 정의는 옳고 그름을 판단하는데 있어 단기적이고 부분적이며 개별적인 행위에만 집중하여, 장기적이고 통합적인 관점을 놓친다는 지적이 나옵니다. 이러한 한계는 윤석열 대통령 탄핵심판에서 극복되어야 할 필수 요소로 고려될 수 있습니다. 이번 탄핵심판은 안타깝게도 대통령이 국회를 무력화시켰는지 여부에만 지나치게 집중하는 경향을 보이고 있습니다. 이러한 접근은 단기적이고 개별적인 행위에 국한되는 부분적인 분석에 지나지 않아, 탄핵심판의 적정한 판단기준으로 삼을 수 없다는 지적이 나올 수 있습니다. 이런 맥락에서, 이번 대통령 탄핵심판은 장기적이고 통합적인 관점에서 접근해야 할 것입니다. 여기서 장기적 통합적 시각이란 비교형량을 말합니다. 즉 계엄으로 인한 대통령의 파면 여부는 (보수적으로 야당의 주장을 그대로 적용한다면) 대통령의 삼권분립의 훼손으로 인한 손실과 자유민주주의 기본질서를 수호하고자 하는 대통령의 의지의 실현에 의한 이익 간의 비교형량에 의해 결정되는 것이 타당합니다. ◆ 탄핵기각으로 인해 국민이 누리는 이익 대통령의 복귀로 인해 대통령의 의지가 실현됨으로써 국민이 누리는 이익은 (보수적으로 야당의 주장을 적용한다면) 대통령의 삼권분립의 훼손으로 인한 손실을 압도할 것으로 예상됩니다. 이에 대한 이해는 대통령의 계엄목적에 대한 이해로부터 시작됩니다. 윤대통령의 계엄의 목적이 헌법의 기본원리인 자유민주적 기본질서를 수호하기 위한 것이라는 점에는 이견이 없는 것 같습니다. 즉 입법권을 쥐고 있는 거대야당은 자본주의 체계를 교란시키는 반시장 법안들을 본회에서 쉼 없이 계속 통과시킴으로써 자유민주주의 체제를 유지 발전시키고자 하는 정부의 의지를 꺾고자 하였습니다. 또한 계엄법2조2항의 계엄 요건을 충족시킬 정도로 고위공무원들에 대한 줄탄핵으로 ‘행정부의 기능 수행이 현저히 곤란’하도록 몰아갔습니다. 이처럼 거대야당의 폭주로 인해, 자본주의 체제에 대한 교란의 위험과 행정부의 기능수행의 현저한 곤란에 직면한 행정부의 수장, 대통령이 계엄을 선포한 목적은 자유민주적 기본질서를 훼손시키는 야당에 맞서 헌법적 원리인 자유민주주의 기본질서를 수호하기 위한 마지막 몸부림으로 평가될 수 있습니다. 이런 맥락에서 대통령의 계엄 목적이 자유민주주의 기본질서를 수호하기 위한 것일 때, 대통령 복귀로 인해 국민들이 누리는 이익은 어렵지 않게 예측될 수 있습니다. 즉 탄핵기각으로 인한 대통령의 복귀로 자유민주주의를 수호하고자 하는 대통령의 의지가 정책으로 실현됨으로써, 자유민주주의 질서가 훼손되지 않고 유지 발전할 수 있으며, 이는 궁극적으로 국민들의 이익증가로 이어질 수 있다는 점이 국민들에게 주어지는 이익일 것입니다. 무엇보다 대통령의 복귀는 계엄을 초래한 근본적 원인을 해소할 수 있다는 점에서 국민들에게 장기적인 이익을 안겨줄 것으로 판단됩니다. 즉 권성동 국민의 힘의 원내대표가 11일 국회 교섭단체연설에서 대통령의 임기단축 개헌을 언급하였는데, 이같은 대통령 복귀에 의한 임기단축 개헌은 이번 계엄선포를 초래한 원인이었던 행정부와 입법부 간의 극한 대립을 극복할 수 있는 해법이 되어, 결국 국민에게 장기적인 이익을 안겨줄 것으로 보입니다. 또한 대통령의 임기단축 개헌은 대통령 복귀로 인한 탄핵찬성국민들과 반대국민들간의 예상되는 갈등을 해소하는데도 크게 기여할 것으로 보입니다. 대통령이 임기 종료 이전에 7 공화국을 수립하는데 견인차 역할을 할 경우, 행정부와 입법부간의 선의의 조화는 이루어질 것이고, 이로 인한 국민들의 갈등도 해소될 것이기 때문입니다. 무엇보다 새로운 헌법에 의한 국가의 건설은 대한민국이 희망찬 미래를 향해 다시 도약할 수 있는 계기가 될 수 있기 때문에, 국민들 간의 이익 갈등도 완화 될 것으로 예측됩니다. 결국 대통령 탄핵심판은 단기적이고 개별사건에 국한하는 관점이 아니라 장기적이고 통합적인 관점에서 이루어져야 할 것입니다. 헌법재판소는 법조문의 수렁에서 헤어나지 못하여 부분적인 분석에만 매달리는 우를 범하지 않고, 대한민국의 장기적인 미래를 고려하는 전망적이고 통합적인 시각으로 대통령 탄핵심판에 임할 것을 기대해 봅니다. 이러한 기대가 실현될 때, 겨우내 얼어붙은 땅이 봄의 소리를 듣고 깨어나 새로운 시작을 하듯이, 갈등과 대립으로 점철되어 온 대한민국도 새로운 헌법에 힘입어 조화와 통합이 시작될 것임은 의심의 여지가 없을 것입니다. <참고문헌>허윤회, “정의 개념에 대한 비판적 검토 : 회복적 정의를 중심으로”

헌법재판소는 대통령 박근혜 탄핵심판에서 탄핵소추의결이 졸속으로 이루어졌다는 주장에 대해, 국회의 탄핵소추 절차가 적법하다고 판시하였습니다. 적법절차의 원칙은 탄핵소추절차에 적용되지 않으며, 별도조사와 법사위 회부여부는 국회자율권에 근거해 볼 때 선택적이므로, 탄핵소추절차는 헌법이나 법률을 위반하지 않았다는 겁니다. 하지만 이러한 헌재의 판단은 적법절차를 수호해야 하는 守門將인 헌재가 여론에 떠밀려 공정한 판단을 하지 못했다는 지적이 적지 않았습니다. 즉 헌재가 결정요지에서 지적한 △적법절차의 원칙이 탄핵소추절차에 적용되는지 여부 △탄핵소추사유에 대하여 별도 조사해야할지 여부 △탄핵소추의안을 법제사법위원회에 회부할지 여부와 관련하여, 적법절차원칙은 탄핵소추절차에 적용되어야 하며, 조사가 없는 경우 법사위 회부없이 이루어진 소추결의는 위법이라는 판단이 옳다는 겁니다. ◆ 탄핵소추결의의 위법성과 관련한 헌재 결정요지 탄핵소추결의와 관련한 헌재의 판단은 다음과 같습니다. (아래번호는 결정요지 번호) 3. 국가기관이 국민에 대하여 공권력을 행사할 때 준수하여야 하는 적법절차의 원칙은 국가기관에 대한 헌법수호기능을 하는 국회의 탄핵소추절차에는 적용되지 아니한다. 4. 국회가 탄핵소추사유에 대하여 별도의 조사를 하지 않았다거나 국정조사결과나 특별검사의 수사결과를 기다리지 않고 탄핵소추안을 의결하였다 하여 그 의결이 헌법이안 법률에 위반된 것이라고 볼 수 없다. 5. 탄핵소추안이 발의된 때에 이 의안을 법제사법위원회에 회부할 것인지 여부는 국회가 자율로 결정할 수 있는 사항이다. ◆ 탄핵소추 절차에 적법절차의 원칙의 적용여부 탄핵소추 절차에 적법절차의 원칙이 적용되는지 여부가 과거 탄핵심판에 쟁점으로 떠올랐습니다. 과거 박근혜 피소추인의 변호인단은 적법절차의 원칙이 탄핵소추절차애 적용되어야 한다고 주장한 반면, 헌재는 일관되게 적용되지 않는다고 판시하였습니다. 적법절차(due process of law)원칙이란, 국가가 공권력을 행사하여 국민의 기본권을 제한하고자 할 때, 국가의 작용은 정당한 법률과 절차에 따라 이루어져야 한다는 원칙을 말합니다. 이 원칙은 입법· 행정· 사법등 모든 영역에서 국민의 인권을 보장하기 위한 원칙으로서 자유민주주의의 기본원리에 속합니다. 예컨대 형사법상의 대표적 적법절차원칙이 미란다원칙입니다. 주지하듯이 미란다 원칙이란 범죄혐의자를 체포할 때에는 반드시 그에게 체포의 이유, 변호인을 선임할 권리 및 진술을 거부할 권리가 있다는 것을 알려주어야 하는 원칙을 말합니다. 또한 국가기관이 일반 국민에게 불이익한 처분을 할 때에는 반드시 사전애 불이익을 당할 당사자에게 진술의 기회를 부여하여야 한다는 것도 적법절차원칙의 한 예입니다. 그런데 헌재는 노무현 및 박근혜 탄핵심판에서 적법절차 원칙이 탄핵소추절차에 적용되지 않는다는 견해를 밝혔습니다. 적법절차원칙은 국가기관이 국민과의 관계에서 준수하여야 할 원칙일 뿐, 私人이 아닌 국가기관으로서의 대통령을 상대로 하는 탄핵심판절차에는 적용되지 않는다는 겁니다. 하지만 이러한 일련의 판시들은 잘못된 견해라는 비판이 나옵니다. 즉 헌법재판소법은 헌법재판소의 모든 심판절차에 관하여 헌재법에 특별한 규정이 없으면 탄핵심판의 경우에는 형사소송법이 준용되도록 규정하고 있기 때문에(헌재법40조), 탄핵소추절차에 적법절차의 원칙이 적용되는 것은 당연하다는 지적입니다. 따라서 적법절차원칙은 탄핵소추안의 발의에서부터 소추안의 의결에 이르기까지 모든 절차에 당연히 적용되어야 하는 강행규정으로 이해될 수 있습니다. 이처럼 적법절차원칙이 탄핵소추절차에 적용된다면, 국회가 조사없이 그리고 피소추인에게 반론의 기회를 부여하지 않은 채 탄핵소추안을 의결한 것은 적법절차의 원칙을 위배한 것으로 무효가 됩니다. 한편, 적법절차원칙이 탄핵소추절차에 적용되지 않아도, 이는 적법절차원칙에 위배되지 않는다는 주장도 있습니다. 탄핵소추에 이어 탄핵심판이 헌법재판소에서 변론과장을 통해 이루어지므로, 심판절차에서 충분히 방어 기회가 보장된다는 이유에서입니다. 그러나 탄핵은 3심제와 달리 헌재의 單審으로 결정되기 때문에, 탄핵소추는 소추대상자에겐 소홀히 할 수 없는 또 하나의 사실심으로 평가되어야 한다는 지적이 나옵니다. 특히 탄핵소추의 의결은 소추대상자의 직무를 정지시키고 기본권을 제약하는 국가작용이므로, 공정하고 신중한 판단이 요구된다는 주장은 설득력을 얻습니다. 따라서 탄핵심판절차와는 별개로 탄핵소추절차에서도 적법절차원칙이 충분히 적용되어야 합니다. 적법절차 원칙이 탄핵소추과정에 적용되지 않는다는 헌재의 판시는 적절하지 않다는 지적이 헌법학자들 사이에 제기되는 이유입니다. ◆ 별도의 조사 없이 또는 특검의 수사결과 없이 이루어진 탄핵소추안 의결에 대한 적법성 여부 헌재는 박근혜 탄핵심판에서 별도의 조사를 하지 않고 탄핵소추안을 의결하였다 하여 그 의결이 헌법에 위반 된 것이라고 볼 수 없다는 견해를 밝혔습니다. 이에 대한 근거로 권력분립의 원칙상 국회의 자율권이 존중되어야 한다는 것을 이유로 제시하였습니다. 국회 자율권의 법적 근거는 국회가 법률에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할수 있다는 헌법 제64조 제1항입니다. 여기서 자율권이란 국회가 그 밖의 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고 의사와 내부사항을 독자적으로 결정할 수 있는 권한을 말합니다. 위 조항에 따르면, 자율권이란 ①법률에 저촉되지 아니하는 범위내에서 행사할 수 있는 권리 ②의사와 내부규율에 관한 것에 한정되어 있는 권리를 말합니다. ①의 규정에 근거해 볼 때, 자율권의 범위를 넘어서서 법률에 저촉되는 국회의 소추의결은 존중될 수 없습니다. 이와 관련하여 헌법재판소는 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 심판 청구사건에서 다음과 같이 판시하였습니다. “국회는 국민의 대표기관, 입법기관으로서 폭 넓은 자율권을 가지고 있고, 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 지위, 기능에 비추어 존중되어야 하는 것이지만, 한편 법치주의의 원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 의하여 기속을 받는 것이므로 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 허용되어야 하고 따라서 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자율권을 가진다고는 할 수 없다. 헌법 제64조도 국회의 자율권에 관하여 국회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다....고 규정하고 있다.”(선고 96 헌라2 결정) 이에 비추어 볼 때, 국회가 조사없이 소추안을 의결한 것은 자율권을 넘어서는 법률위반에 해당된다는 지적이 나옵니다. 앞의 분석처럼 적법절차 원칙은 탄핵소추 전과정에서 강행규정으로 적용되어야 하기 때문입니다. 또한 ②의 규정에서, 국회의 자율권 행사는 議事와 내부규율에 관한 사항과 연관됩니다. 따라서 탄핵소추사유에 대하여 별도의 조사를 하지 않은 채 의결할 수 있는지 여부가 의사와 내부규율에 속한 사항으로 보기 힘들다는 반론이 제기됩니다. 결국 헌재가 국회의 자율권에 근거하여 국회가 조사없이 소추의결을 할 수 있다는 견해는 명백한 해석오류라는 지적이 나옵니다. ◆ 탄핵소추안을 법제사법위원회에 회부하여야 할지 여부 국회법 제130조 제1항에 후단에 의하면, 탄핵소추안이 발의된 때에 국회 본회의는 결의로 이를 법사위에 회부하여 조사하게 할 수 있습니다. 그런데 헌재는 본회의가 법사위 회부없이 바로 의결할 수 있다는 견해를 표하였습니다. 국회가 자율로 이를 결정할 수 있다는 겁니다. 문리해석으로 보면, 이 조항은 본회의가 임의로 회부할 수도 있고 회부하지 않을 수도 있다는 뜻으로 해석될 수 있습니다. 하지만 이 규정의 취지는 이러한 의미와 다르게 해석되어야 한다는 지적이 나옵니다. 소추안 발의 당시 조사여부등과 관련하여 두 가지 경우가 있습니다. 이미 소추사유에 대한 조사와 기회부여가 되었을 경우(예컨대 특별검사의 조사를 통한 조사와 기회부여)와 아직 그렇게 되어 있지 아니하였을 경우가 있는 겁니다. 이에 따라 이 규정은 본회의가 위 두 가지 경우 중 어느 경우인지를 가려야 한다는 뜻으로 해석될 수 있습니다. 따라서 전자의 경우라면, 본회의가 법사위에 회부하기로 의결하지 않아도 되고, 후자의 경우에는 법사위에 회부하기로 의결하라는 것이 이 조항의 의미입니다. 그런데 본회의가 탄핵절차의 신속성을 위해 특검등에 의한 조사와 기회부여를 하지 않을 가능성이 높기 때문에, 이 조항은 법사위나 특별조사위원회에 회부하여 조사와 기회부여를 한 뒤에 소추의결을 해야 한다는 뜻으로 해석하는 것이 타당합니다. 결코 본회의가 어느 경우든 회부여부를 결정할 수 있다는 뜻이 아니라는 겁니다. 하지만, 헌재는 본회의가 법사위에 회부하지 않고 바로 의결할 수 있다는 견해를 밝혔습니다. 헌재는 본회의의 회부여부는 전적으로 국회의 자율에 맡겨져 있다는 이유에서입니다. 이에 근거해서 조사와 반론기회부여없이 국회가 이 소추안을 본회의에 상정하여 표결처리하는 것은 적법하다고 판단하였습니다. 이러한 헌재의 판단은 국회법 130조 제1항 후단의 오독이며, 국회에 부여한 자율권의 범위를 잘못 이해한데서 기인한다는 지적입니다. 국가의 권력이 변경될 수 있는 대통령의 탄핵에서, 조사와 반론기회부여도 없이 소추의결할 수 있다는 헌재의 판단은 불공정한 판단이며 한마디로 넌센스입니다. ◆국가의 사법질서와 헌법질서를 수호하기 위해 대통령에 대한 탄핵은 “정치지진”(political earthquake)으로 비유됩니다. 이처럼 파급효과가 지진의 파장처럼 정치· 경제· 문화 전 범위에서 막대한 영향을 미치는 탄핵의 경우, 한층 엄격한 조사가 탄핵소추의결에 앞서 이루어져야 합니다. 즉 탄핵소추를 의결하기 위해 적법절차가 탄핵소추과정에 적용되어야 하고 신빙성있는 조사가 이루어져 합니다. 만약 국회차원의 조사가 없을 경우 법사위가 탄핵소추의안을 검토하는 것이 타당합니다. 이런 점에서, 졸속 탄핵소추절차가 이루어진 소추의결을 합법이라고 판단한 과거 헌재의 태도는 헌법질서를 수호하여야 할 최종적 사법기관으로서의 역할을 포기한 것이라는 비판이 제기되었습니다. 이제 과거의 모습에서 탈각하여 미래 한층 발전하는 헌법재판소를 위해, 헌재는 국회의 자율권을 근거로 탄핵소추의 발의 및 의결절차의 적법성을 추정할 것이 아니라, 필요한 최소한의 조사절차도 이행하지 않은 경우 탄핵소추의 의결에 절차적 하자가 있음을 이유로 탄핵심판청구를 각하하여야 한다는 지적이 나옵니다. 이같은 맥락에서, 대상자의 인권과 기본권을 보장하며 국가의 사법질서와 헌법질서를 수호하기 위해, 이러한 전향적인 헌재의 판단이 대통령 윤석열 탄핵심판에 반영되어야 할 것입니다. <참고문헌> 김교창, “박근혜 대통령에 대한 헌법재판소의 탄핵심판”