형사소송법은 피의자 · 피고인에 대한 구속의 요건으로 △죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있을 것 △피의자 • 피고인이 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망할 염려가 있을 것을 요구합니다.
이러한 구속 요건을 고려해 볼 때, 윤석열 대통령의 구속 타당성에 의문부호가 찍힙니다. 이에 반해 이재명민주당대표의 불구속은 사법부의 공정성에 대해 의문을 품게 합니다.
①범죄 혐의의 상당 정도
구속요건의 하나가 상당한 범죄 혐의입니다. 이는 무죄의 추정을 깨뜨릴 수 있을 정도의 충분한 범죄 혐의로서, 죄를 범하였다고 인정할 수 있는 고도의 개연성을 의미합니다.
독일 형사소송법 제112조 제1항에서도, 구속요건은 범죄에 대한 ‘상당한 혐의’입니다. 이러한 상당한 혐의는 범죄행위를 하였다는 점에 대한 개연성이 큰 경우를 의미합니다.
그런데 구속요건 충족을 위한 입증 필요정도와 관련하여, 이는 개별적, 구체적으로 판단될 사항으로서 그 기준을 일률적으로 정하는 것은 적절하지 않다고 해석되고 있습니다.
대체로 요건충족을 위해, 적어도 사회 보통인을 표준으로 할 때 피의자가 범죄를 범하였다고 판단하기에 상당한 객관적인 기초가 필요하다는 지적입니다. 구체적으로 구속요건의 기준으로, 형사소송법 제321조에서 정하는 유죄 판결을 위한 ‘범죄의 증명’, 즉 유죄의 확신에 이를 정도의 입증 수준보다는 낮은 정도, 그리고 동법 제195조에서 정하는 수사 개시의 원인이 되는 ‘범죄 혐의’, 즉 수사기관의 주관적 혐의보다는 높은 정도가 이에 해당됩니다.
이에 비추어 볼 때, 윤석열대통령의 내란죄혐의는 무죄의 추정을 깨뜨릴 수 있을 정도의 충분한 범죄 혐의인지, 그리고 죄를 범하였다고 인정할 수 있는 고도의 개연성을 가지고 있는지 의문이 들 수 있습니다.
형법 87조에 의하면, 내란죄에서 내란은 “대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 것”을 말합니다. 동법 91조에 규정된 국헌문란이란 “헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, 헌법에 의하여 설치된 국가 기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것”을 의미합니다.
윤 대통령이 선포한 비상계엄은 형식면에서 포고령발표와 군인들의 국회 진입등 계엄의 형식을 갖추고 있지만, 실질면에서 집행의사가 없는 것으로 해석될 수 있습니다. 이유는 이렇습니다.
계엄당시 실시간 계엄방송을 한 기자들과 논평자들은 한결같이 계엄의 진의를 의심하였습니다. 거대야당이 지배하는 국회가 특정 장소를 정해 계엄해제를 결의하면 계엄은 무효가 되는데, 대통령이 무슨 이유로 계엄을 선포했는지 도통 납득이 안된다는 반응이었습니다.
게다가 계엄의 진행사항이 너무나 허술하였다는 지적이 이구동성으로 나왔습니다. 2024년의 계엄선포의 모습은 유신헌법시절의 전격적이고 치밀한 긴급조치와 너무나 다른 형태를 보였기에, ‘이게 계엄이라고?’라는 의구심을 품지 않을 수 없었습니다.
더구나 포고령에는 국회와 언론사에 대한 제한이 담겼을 뿐, 일반 국민들의 기본권 행사에는 전혀 제약이 없었습니다. 이는 국민의 기본권을 강하게 제약했던 유신헌법의 긴급조치와 달리, 계엄 전과 이후 국민들의 삶에는 변화가 없다는 뜻입니다. (이 탓에 일부 방송사들과 신문사들은 언론통제의 내용을 담은 포고령에 의해 자신들의 권위가 억압되고 훼손된 것에 대한 분노로, 지금도 여전히 계엄에 격정적입니다. 이제 진정하고 객관적으로 사건을 바라볼 때입니다.)
이런 맥락에서 윤 대통령이 공표한 계엄에는 국가기관을 전복하겠다는 의지가 포함되어 있지 않다는 지적은 설득력이 있습니다.
오히려 대통령의 계엄을 내란으로 규정하고자 하는 좌파진영은 계엄을 느닷없이 하늘에서 뚝 떨어져서 내려온 것으로 치부하고 있습니다. 이처럼 원인과 결과간의 상관관계에는 눈감고 단지 결과에 매몰되어 사건을 바라보고자 하는 좌파진영은 자신들이 계엄의 진앙지였음을 애써 외면하고 있습니다.
결국 거대야당의 일련의 탄핵소추와 반시장적 입법들이 계엄을 촉발하였다는 점이 부정할 수 없는 상식으로 통용되고 있는 현실에서, 계엄은 자유민주주의의 수호를 위한 행위였다라는 점은 어렵지 않게 이해될 수 있습니다. 따라서 자유의 수호에 대한 신념은 자유에 대한 실천으로 이어진다는 점에서, 계엄은 반자유에 대한 경계와 경고로 해석되어도 무방합니다.
이런 점에서, 윤대통령이 선포한 계엄은 내란죄를 범하였다고 인정할 수 있는 고도의 개연성을 가지고 있지 않으며, 따라서 무죄의 추정을 깨뜨릴 수 있을 정도의 충분한 범죄 혐의가 될 수 없습니다.
② 증거를 인멸할 염려
증거인멸의 염려는 피고인 • 피의자를 구속하지 않으면 증거물이나 증거서류 등 물적 증거방법을 훼손, 변경, 위조하거나, 공범자, 증인, 감정인 등 인적 증거방법에 대하여 허위의 진술을 부탁하거나 강요하는 등 부정한 영향력을 행사할 개연성이 존재하는 것을 의미합니다.
여기서 증거인멸의 훼손등의 의미는 ‘부당한 방법으로’ 증거를 훼손, 은닉하는 것을 말하는 것이며, ‘부당한 방법’은 법을 위반하거나 사안의 진상에 대한 조사에 법이 허용하지 않는 방식으로 지장을 주는 것을 말합니다.
따라서 증거인멸의 우려가 있는 부당한 행위로 볼 수 없는 행위에는, 피의자가 진술을 거부하는 것, 범행을 부인하고 다투는 것, 자백을 번복 하고 철회하는 것, 혈액 채취를 거부하는 것, 증인에게 그가 아는 사실을 단순히 물어보는 것 등이 포함됩니다.
개념적으로는 증거인멸이란 공범자와 허위 진술에 관한 통모를 하거나 참고인에게 진실에 반하여 자기에게 유리한 진술을 하도록 종용하는 등 증거에 부당한 영향을 미치는 것입니다.
이에 비추어 볼 때, 윤석열대통령은 증거인멸의 염려가 없다고 해도 무방합니다. 사건 관련자들이 구속기소된 상황에서 윤석열대통령이 이들과 허위진술에 관한 통모를 할 가능성은 없기 때문입니다.
③ 윤석열에 대한 구속 vs 이재명에 대한 불구속
현행 구속제도 운용에 관한 문제의 핵심은 법원의 영장 심사에 관한 객관적 기준이 부족하고 이에 대한 불복수단도 마련되어 있지 아니하며, 내용적으로 유사한 사건에서 구속 여부가 상이하게 결정되는 일이 많이 이루어지고 있다는 점입니다.
이러한 상황에서 여론재판의 흐름, 재판관의 이념성향 또는 내부조직의 판결 방향성에 따른 재판관의 독립성 결여등은 구속의 적법성에 의문을 제기하게 하는 원인이 됩니다.
형사소송법이 재판이 확정되기 전에 피의자 • 피고인에 대한 구속을 인정하는 이유는 적정한 형벌권 행사를 제도적으로 보장하기 위해서입니다. 즉 구속제도의 취지는 범죄 혐의가 상당 정도 인정되고 피의자가 증거를 인멸하거나 도주할 우려가 있는 등 일정한 요건이 구비된 경우에는 피의자의 방어권 행사를 제한하여 적정한 형벌권 행사를 제도적으로 보장하기 위한 것입니다.
그런데 앞의 분석처럼 윤석열대통령의 계엄선포는 내란죄 혐의가 상당정도 인정 된다고 볼 수 없고 증거를 인멸할 가능성도 없다는 점에서, 방어권의 보장 필요성이 증거인멸가능성으로 인한 혐의보다 더 강하게 적용되어야 합니다. 윤대통령의 구속의 타당성에 의문부호가 찍히는 이유입니다.
반면, 윤대통령의 구속과 달리 이재명대표의 불구속은 사법부의 공정성에 대한 의문을 품게 합니다.
재판부는 이대표의 위증 교사혐의가 소명된다고 명시하였습니다. 하지만 피의자가 정당의 현직 대표로서 공적감시와 비판의 대상인 점등을 감안할 때, 증거인멸의 염려가 있다고 단정하기 어렵다는 이대표 편향적 방어논리를 펼쳤습니다.
이쯤 되면 둘은 한 편이라 해도 무방할 정도입니다.
결국 재판부는 피의자의 방어권이 배척될 정도에 이른다고 단정하기 어렵다며 구속의 필요성이 없다고 판시하였습니다. 이에 대해 피의자의 방어권은 적정한 형벌권 행사를 위해 제한적으로 적용되어야 함에도, ‘피의자의 방어권 보장’이라는 일반 개념 안으로 이대표를 도피시켜 기각 결정을 내렸다는 비판이 거세게 일고 있는 겁니다.
이런 맥락에서, 향후 무엇이 법이고 진실인지를 말해야하는 사법부의 공정성과 신뢰성에 의문이 생기게 될 때, 사법부 조직의 개혁이라는 화두는 거세게 불거질 것으로 예상됩니다.
